O ilustre advogado e professor Luís ROBERTO BARROSO, acosta documentos instrutórios relativos ao refúgio e ao processo de extradição de CESARE BATTISTI, que ora se processa ante o Egrégio Supremo Tribunal Federal, formulando a seguir, em vista deles, a seguinte

CONSULTA

"I - O ato do Ministro da Justiça que concedeu refúgio político a CESARE BATTISTI configura ato vinculado ou envolveu o exercício de competência compreensiva de aspecto discricionário, cuja avaliação e consequente decisão não pode ser substituída pelo juízo do Poder Judiciário, maiormente em face das circunstâncias concretas que o envolvem?

II - Vindo a ocorrer empate na votação da extradição, deve ser aplicada a mesma regra do Regimento Interno prevista para o caso de "habeas corpus", de acordo com a qual, a teor do art. 146, parágrafo único, o Presidente da Corte não vota e o empate será interpretado como favorável ao acusado?"

Ao indagado respondo nos termos que seguem.

PARECER

1. No Estado de Direito não há ato algum que escape ao exame de legalidade efetuável pelo Poder Judiciário. Isto não significa, entretanto, que todos os aspectos envolvidos nos atos administrativos sejam reexamináveis pelo Poder Judiciário. Em muitos deles o próprio núcleo do ato, isto é, sua essência, terá sido pelo próprio Direito, caracterizado como um objeto de alçada de outro Poder, donde, predefinido como um tópico alheio ao espaço inerente à esfera sobre a qual incide a correção jurisdicional, esfera esta, que é a da legalidade e não a da apreciação discricionária.

2. De outra feita anotamos que "embora seja comum falar-se em «ato discricionário», a expressão deve ser recebida apenas como uma maneira elíptica de dizer «ato praticado no exercício de apreciação discricionária em relação a algum ou alguns dos aspectos que o condicionam ou que o compõem». Com efeito, o que é discricionária é a competência do agente quanto ao aspecto ou aspectos tais ou quais, conforme se viu".¹

Logo, a verdadeira questão é a de saber-se sobre quê poderá incidir a correção judicial do ato e sobre quê não poderá incidir sob pena de invadir esfera da alçada do Executivo. Naquilo que estiver em causa aspecto discricionário, só cabe juízo administrativo não havendo espaço, então, para juízo de legalidade.

3. A antítese do campo de apreciação discricionária é a que se expressa no chamado ato vinculado. A identificação dele auxilia, então, por antinomia, o reconhecimento da esfera antitética na qual descabe interferência da revisão judicial. O eminente Min. CEZAR PELUSO, por ocasião de seu voto no caso CESARE BATTISTI, honrou-nos com a citação de obra teórica de nossa lavra, assumindo, dessarte, como correta a qualificação que fizemos do que seria tal ato.

Disse, então, o reputado magistrado que, diversamente dos atos discricionários, nos vinculados a lei disciplina "a conduta do agente público estabelecendo de antemão e em termos estritamente objetivos, aferiveis objetivamente, quais as situações de fato que ensejarão o exercício de uma dada conduta e determinando, em seguida, de modo completo, qual o comportamento único que, perante aquela situação de fato, tem que ser obrigatoriamente tomado pelo agente. Neste caso, diz-se que existe vinculação, porque foi pré-traçada pela regra de Direito a situação de fato, e o foi em termos de incontendível objetividade" .

4. Visto isto, para saber-se se o ato de "refúgio" e se a "extradição" comportam apreciação administrativa discricionária ou se, pelo contrário, respondem a um modelo legal que haja delineado uma situação de fato caracterizada de modo inteiramente objetivo, isto é, reconhecível com incontendível objetividade, apontando diante dela a conduta única exigida pela regra de direito, tudo se resume a aplicar as noções referidas. É o contraste do modelo legal com os atos supostos que oferece resposta simples ao questionado.

5. De acordo com o art. 10 da lei n° 9.474, de 22 de julho de 1997, "Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que: I -devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;".

Por acaso "fundados temores de perseguição" é a descrição de algo que se pode reconhecer de modo plenamente objetivo ou tal desenho normativo comporta, nas situações concretas da vida real, mais de uma intelecção aceitável ? Ou seja: é induvidoso, é unanimemente sempre certo, que dada situação responde, para além de qualquer dúvida ou entredúvida, ao que caberia denominar como "fundados temores de perseguição" ou inversamente, a captação desta idéia padece de certa fluidez, de uma imprecisão que levaria certos sujeitos a reputarem inexistente afigura normativa, do mesmo passo que conduziria outros a aceitarem-na como ocorrente, sendo razoável a opinião abraçada tanto por um quanto por outros ?

6. Parece extreme de dúvidas que a noção referida não se encaixa entre aquelas cujo reconhecimento é de universal coincidência, mas pelo contrário, enseja o prosperar de intelecções contraditórias. Isto ocorre porque, para servirmo-nos da insuperável lição de RENATO ALESSI, estão em pauta "condizioni di falto suscetibili, oltre che di un accertamento, anche di un aprezzamento, di una valutazione della misura nella quale sussistono", por se tratar de "condizioni che possono sussistere in grado maggiore o minore" -"condições que podem subsistir em grau maior ou menor" (principi di Diritto Amministrativo, Giuffre Ed., 43 ed., 1979, vol I, pag. 236).

Em síntese e conclusão: não está em pauta no caso do refúgio e, pois, da extradição de CESARE BATTISTI, um ato vinculado, mas pelo contrário, um ato que comporta teor de discricionariedade e nesta mesma medida, insuscetível de substituição do juízo administrativo que lhe concedeu refúgio pelo juízo jurisdicional, fato que obviamente impede sua extradição, porquanto o art. 33 da mencionada lei n° 9.474, de 22 dejulho de 1997, estabelece de modo claro que: "O reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio".

7. Aliás, no caso concreto, diante dos elementos acostados, há indicações veementes de que existiam indiscutíveis razões ensejadoras de 'fundados temores de perseguição". Com efeito, preliminarmente, cabe anotar que é induvidoso que os fatos que lhe foram apontados como justificadores de sua condenação, na Itália (em um segundo julgamento, na "reformatio in pejus" ocorrida, pois no primeiro a acusação de homicídio foi atribuída a outro sujeito e não a ele) estão referidos, pela própria sentença, como crimes cometidos sob inspiração política e com propósitos políticos, tanto que esteve preso em prisão destinada a autores de crimes políticos que não estiveram envolvidos em ações que causaram morte. O que impressiona na verdade, além do fato de que foi julgado em período notoriamente de grande conturbação, no qual era extremamente exacerbado o sentimento de repúdio e repressão aos participantes do movimento de esquerda ao qual era filiado, é a circunstância de ainda hoje, décadas depois daqueles eventos, inexistir um clima de mínima serenidade em relação a eles.

8. Mesmo deixando de lado, o fato de que a imputação de crimes de morte contra CESARE BATTISTI, em julgamento à sua revelia, assentou-se sobre depoimento dos chamados "pentiti", justamente os que dantes haviam sido condenados por este mesmo fato (que no julgamento anterior não lhe havia sido irrogado pela Justiça Italiana), é o rancor atualmente evidentíssimo em diversas manifestações provenientes de autoridades italianas, o que, não pode deixar de suscitar "fundados temores de perseguição", identificados seja pelo ângulo objetivo ou subjetivo.

Com efeito, um parlamentar italiano, da base de apoio ao Governo do Primeiro Ministro Berlusconi, como noticiam elementos acostados à consulta, manifestou-se em relação ao refúgio concedido afirmando; "Não me parece que o Brasil seja conhecido por seus juristas (... entre os quais pelo menos nós brasileiros teríamos de incluir os Ministros do Egrégio STF ...) mas sim por suas dançarinas". Por mais críticas que se faça a nossos legisladores, dificilmente se imaginaria um parlamentar brasileiro, dizendo -salvo se inspirado por um fortíssimo ódio e desequilíbrio emocional -que os parlamentares italianos eram mais conhecidos pela presença da atriz "Cicciolina" em seus quadros do que pelo descortínio político ...Nem se imaginaria pessoas de responsabilidade nos quadros políticos do Brasil dizendo, por exemplo, que o senhor Berlusconi é mais conhecido por suas aventuras amorosas com jovens do que por sua ressonância política, dado o fato da imprensa internacional divulgá-las com alarde.

9. A frase do deputado italiano é, pois, bastante expressiva de um estado de ânimo que não inspira segurança de que, hoje, inexistam naquele país razões para "fundados temores de perseguição". Fosse ela um comportamento isolado, poder-se-ia supor um exagero na ilação daí extraída. Sucede, todavia, que esta foi apenas uma dentre muitas manifestações expressivas de um estado de espírito destemperado e flagrantemente desproporcional em relação ao caso CESARE BATTISTI.

Com efeito, o ex-Presidente da República Italiana FRANCESCO COSSIGA afirmou que "o Ministro da Justiça do Brasil disse umas cretinices" e que o Presidente LULA era do tipo chamado na Itália de "cato-comunista". O Vice-Prefeito de Milão propôs um boicote aos produtos brasileiros "como forma de pressionar o Brasil a reconsiderar a decisão" de refúgio a CESARE BATTISTI. O Vice Presidente de Relações Exteriores do Senado da Itália, Senador SERGIO DIVINA defendeu o "boicote turístico ao Brasil". O Ministro da Defesa IGNAZIO LA RUSSA declarou que a decisão "coloca em risco a amizade entre a Itália e o Brasil", ameaçou "se acorrentar à porta da embaixada brasileira em Roma" e saiu à frente de uma passeata de protesto em Milão contra o refúgio a CESARE BATTISTI. Aliás, o próprio presidente do Conselho de Ministros Italiano, ROMANO PRODI, enviou carta pessoal ao presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA, encarecendo a importância 'para o Governo e a opinião pública da ltália que a extradição fosse deferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Será que isto ocorreria se estivesse em pauta um crime comum ? Ou, seria tratado de outra forma, isto é, com a serenidade da Justiça e das relações respeitosas entre as Nações, tanto mais sendo certo e sabido que, similarmente ao que ocorre em todos os demais países, existem dezenas de foragidos da Justiça Italiana pelo mundo afora, condenados por crimes comuns, mas onde a presença notória da Máfia exacerba o fenômeno?

10. Há outros exemplos mais do mesmo clima de descontrolada fúria que poderiam ser citados mas parece desnecessário mencioná-los. Se estes não são suficientes para ilustrar um estado de espírito desmesuradamente falto de proporção e, em consequência obviamente justificador de "fundados temores de perseguição", não haveria como reconhecer esta figura salvo se fosse explicitamente confessado pelas autoridades daquele País. De resto, se o clima é este, hoje, é de perguntar-se: como seria, então, à época do segundo julgamento do ora extraditando ?

11. Em conclusão: é inequívoco que o refúgio correspondeu a uma decisão tomada no âmbito de discrição administrativa e no qual, "in casu", existem as mais categóricas indicações da ocorrência de "fundados temores de perseguição", sendo incabível a revisão jurisdicional deste ato. Inversamente, o arquivamento do pedido de extradição é ato vinculado, por força do art. 33 da lei n° 9.474, de 22 de julho de 1997.

12. Indaga, ainda o Consulente se, vindo a ocorrer empate na extradição, deve ser aplicada a mesma regra do Regimento Interno prevista para o caso de "habeas corpus", de acordo com a qual, a teor do art. 146, parágrafo único, o Presidente da Corte não vota e o empate será interpretado como favorável ao acusado?

De acordo com este preceptivo: "No julgamento do habeas corpus, pelo Plenário, o Presidente não terá voto, salvo em matéria constitucional, proclamando-se, na hipótese de empate, a decisão maisfavorávelao paciente."

E claro a todas as luzes que o bem jurídico prestigiado neste comando foi a liberdade. No referido preceptivo a Suprema Corte manifestou sua prévia opção em prol deste valor relevantíssimo e o fez de forma tão assinalada que excluiu a possibilidade de um voto do Presidente assumir rumo que pudesse fazê-lo periclitar. Sendo este, pois - como evidentemente é - o sentido da regra em questão, resulta inequívoca sua aplicação perante situações da mesma compostura, isto é, em que se digladiem duas posições, uma das quais implicaria em fazer soçobrar a liberdade e outra em resguardá-Ia, quando a votação para decidir pela prevalência de uma ou de outra haja abicado em um empate.

Trata-se, já se vê, pura e simplesmente da aplicação da notória regra de interpretação, apontada por CARLOS MAXIMILIANO, nosso mestre maior de hermenêutica, segundo a qual "ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". "Ou seja: onde existe a mesma razão, prevalece a mesma regra de direito" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Ed. Forense, 15a ed., 1995, pág. 245).

13. De fato, seria manifestarnente descabido que, existindo um empate quanto à questão de confirmar ou infirmar o refúgio de CESARE BATTISTI fosse negada a opção "favor libertatis" suposta no parágrafo único do art. 146 do RISTF, pois em tal caso dita negativa traria implicada consigo não apenas a perda da liberdade de um extraditando, mas além disto uma perda até mesmo maior do que a admitida pelo direito brasileiro: a prisão perpétua. Deveras, a opção pela liberdade em caso de empate no julgamento de "habeas corpus" é garantida perante gravames à liberdade menos radicais do que os que estariam em pauta na hipótese de extradição de CESARE BA TTISTI, já que, se esta viesse a ocorrer, o sacrificio da liberdade estaria predefinido em termos radicais e absolutos: até a morte do extraditando.

Seria um sem-sentido que o Direito salvaguardasse o menos e deixasse a descoberto o mais; logo, interpretação que abonasse conclusão desta ordem pecaria por ilogismo.

4. Isto tudo posto e considerado, às indagações da Consulta respondo:

I - O ato do Ministro da Justiça que concedeu refúgio político a CESARE BATTISTI não configura ato vinculado. Pelo contrário, envolveu o exercício de competência compreensiva de aspecto discricionário, cuja avaliação e consequente decisão não pode ser substituída pelo juízo do Poder Judiciário, maiormente em face das circunstâncias concretas que o envolvem. Já o arquivamento do pedido de extradição é ato vinculado, imposto pelo art. 33 da lei n° 9.474, de 22.07.97.

II - Vindo a ocorrer empate na votação da extradição, deve ser aplicada a mesma regra do Regimento Interno prevista para o caso de "habeas corpus", de acordo com a qual, a teor do art. 146, parágrafo único, o Presidente da Corte não vota e o empate será interpretado como favorável ao acusado. É que, em um e outro caso está presente o mesmo fundamento lógico abraçado pelo Direito, ou seja, o de optar pelo princípio "favor libertatis", o qual se aplica ainda com maior razão em hipótese na qual a extradição implicaria, como ocorre no caso concreto, no agravo máximo à liberdade, ou seja, a prisão perpétua que, de resto, não é tolerada em nosso sistema jurídico.

É o meu parecer.

São Paulo, 21 de setembro de 2009

Celso Antônio Bandeira de Mello

OAB-SP nº 11.199

Marcelo Knopfelmacher* clique aqui

Segundo a imprensa especializada, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil pretende ingressar com ADIN, em face de dispositivos da lei 12.016/09.

Os dispositivos a serem atacados pela ADIN do Conselho Federal realmente parecem ser claramente inconstitucionais:

(i) a vedação da concessão de medidas liminares na hipótese de entrega de bens e mercadorias provenientes do exterior (artigo 7°, parágrafo 2°);

(ii) a faculdade atribuída aos Magistrados de condicionar à concessão da medida liminar a prestação de caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica (artigo 7°, inciso III).

Sucede que, pelo que se também lê na imprensa especializada, o Culto Conselho Federal também solicitará a declaração de inconstitucionalidade do artigo 25 da lei 12.016/09, segundo o qual:

"Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé."

Ora, não obstante respeitáveis as razões do Culto Conselho Federal no sentido de tutelar e proteger a digna remuneração dos Advogados via o recebimento dos honorários advocatícios, fato é que, com toda a vênia e o devido respeito, o supra transcrito artigo 25 da lei 12.016/09 simplesmente veio a positivar questão muito antiga e já consagrada pela jurisprudência de nossos Tribunais Superiores.

Com efeito, o artigo 25 da lei 12.016/09 apenas reproduz orientação veiculada pelas súmulas 512 do STF - (editada em 3/12/1969, sob a égide da CF e do CPC anteriores) e 105 do STJ revê, amplamente, a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do inciso LXIX do seu artigo 5°), e da própria legislação adjetiva.

Nos autos do RE 61.097, que serviu de base para edição da súmula 512 do STF, o Ministro da Suprema Corte Eloy da Rocha, Relator para o Acórdão, explicava que: "Não há condenação, em nenhuma hipótese, ao pagamento de honorários advocatícios, no mandado de segurança, como no habeas corpus, duas medidas que constituem duas garantias constitucionais irmãs." E completou, finalizando seu voto: "No mandado de segurança, como no habeas corpus, apresentam-se duas garantias constitucionais, duas ações especiais, a que se não estendem quaisquer regras referentes à generalidade dos processos, em matéria civil ou penal."

Perante o STF, portanto, prevaleceu o entendimento de que o Mandado de Segurança é ação constitucional, não se lhe aplicando regramentos previstos para as demais ações e medidas previstas pela legislação processual civil, raciocínio este aplicável também ao Habeas Corpus.

Com a promulgação da CF/88, o STJ também se deparou com a mesma questão, tendo assentado que, na linha do entendimento do STF, "na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios." (Súmula 105 do STJ)

No ERESP 27.879, de Relatoria do eminente Ministro Nilson Naves, e que, ao lado dos ERESPs 18.649, 800 e 36.285, serviu de base para a edição da súmula 105 do STJ, foram reiterados os mesmos fundamentos adotados pelo STF, assentando-se que, por se tratar de ação constitucional e normatizada por lei especial que nada dispõe sobre a questão, não se aplica ao Mandado de Segurança a condenação em honorários advocatícios, afastando-se, assim, a aplicação do artigo 20 do CPC ao remédio constitucional.

Como se pode verificar da jurisprudência consagrada de nossas Cortes Superiores, inclusive sob a égide da CF e CPC atuais, não há mesmo que se falar em condenação em honorários em Mandado de Segurança.

Assim sendo, andou muito bem o artigo 25 da lei 12.016/09, ao simplesmente positivar o entendimento de nossas Cortes Superiores, ao prever que não cabe, em sede de mandado de segurança, a condenação em honorários advocatícios.

Por tais razões é que entendemos, com toda a vênia e devido respeito, não ser o caso de se requerer, junto ao STF, a declaração de inconstitucionalidade do referido artigo 25 da lei 12.016/09.

_______________

*Sócio-fundador do escritório Knopfelmacher Advogados

A advocacia da União opinou pela inconstitucionalidade da lei, uma vez que já existe norma federal dispondo sobre as regras gerais acerca do uso do cigarro. portanto, o estado de São Paulo não poderia legislar sobre o conteúdo geral, muito menos em desacordo com o já sancionado pela lei federal 9.294/1996.

O ministro-relator da ADIn, Celso de Mello, deve encaminhar o processo à Procuradoria Geral da República nos próximos dias para que o Ministério Público elabore parecer sobre a ADIn, antes de ser julgada no Plenário do STF.

O Estado de São Paulo, 08 de Junho de 2009

   Dois recentes julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF), ambos com enorme impacto sobre milhares de ações que tramitam nas instâncias inferiores do Poder Judiciário, trouxeram de volta o debate sobre os limites das competências funcionais da Justiça do Trabalho.

   O primeiro julgamento decidiu uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) impetrada pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), questionando a competência dos juízes trabalhistas para tratar de processos relativos à contratação, pela administração pública, de servidores não concursados. Ao acolher o recurso, o STF entendeu que a Justiça comum seria a mais adequada para tratar do tema e decidiu que não cabe à Justiça do Trabalho julgar ações referentes a servidores públicos. Com isso, os milhares de processos que tramitam em Varas Trabalhistas e Tribunais Regionais do Trabalho terão de ser enviados a varas das Justiças Estaduais e da Justiça Federal.

   O segundo julgamento teve por objeto uma ação movida por ex-funcionários da antiga Varig, cuja parte "sadia" foi adquirida pela Gol por R$ 660 milhões, em março de 2007, durante o processo de recuperação judicial da empresa, que tramitava numa vara da Justiça Federal no Rio de Janeiro. Com base na legislação falimentar que entrou em vigor em 2005, substituindo a antiga Lei de Falência e Concordata de 1945, o STF entendeu que não compete à Justiça do Trabalho apreciar execuções trabalhistas impetradas contra empresas em recuperação nem decidir sobre a sucessão dos débitos trabalhistas pela empresa compradora. A competência é do juiz da Justiça comum em cuja vara corre o processo de recuperação.

   As duas decisões do STF contrariam o espírito da Emenda Constitucional (EC) 45. Nos debates que antecederam a aprovação do projeto de reforma do Judiciário, a tese então majoritária era a de que, com a tendência de "flexibilização" do direito trabalhista e de prevalência do negociado sobre o legislado, a Justiça do Trabalho perderia sentido, devendo ser incorporada à Justiça Federal. Contudo, graças ao poderoso lobby dos juízes trabalhistas, interesses corporativos se sobrepuseram à racionalidade jurídica, na votação da EC 45. E, em vez de ser incorporada, a Justiça do Trabalho saiu fortalecida, recebendo competências que eram da Justiça Federal. Antes encarregados dos litígios entre empregadores e empregados disciplinados pela CLT, os juízes trabalhistas foram autorizados a julgar ações que envolvem "relações de trabalho" em seu sentido amplo.

   Como essa expressão é muito vaga e imprecisa, as discussões sobre o alcance das novas prerrogativas funcionais da Justiça do Trabalho e os conflitos de competência entre juízes trabalhistas e juízes estaduais e federais tornaram-se inevitáveis. E, acionados para dirimir esses conflitos, os ministros do Supremo, como os dois recentes julgamentos deixaram claro, favoreceram a Justiça comum, restringindo as competências da Justiça do Trabalho.

   Afetados em seu mercado profissional, os advogados trabalhistas alegam que a posição do STF prejudica os trabalhadores, uma vez que a Justiça do Trabalho, com 24 tribunais, 1,3 mil varas e 3.145 juízes, seria menos morosa que a Justiça comum. Para a magistratura trabalhista, que só contou com o voto favorável dos ministros Carlos Ayres Britto e Marco Aurélio de Mello, as decisões do STF traduzem uma "visão preconceituosa" da Justiça do Trabalho e partem da premissa de que seus integrantes não teriam preparo para discutir questões de "relações de trabalho", que envolvem conhecimento de macroeconomia e de direitos civil, falimentar e tributário.

   Para advogados comercialistas e juízes federais, porém, as decisões do STF propiciam uma distribuição mais sensata de competências judiciais. Segundo eles, enquanto os juízes trabalhistas se preocupam apenas com os interesses imediatos dos trabalhadores, a Justiça comum tenta garantir a sobrevivência das empresas insolventes e, por consequência, a manutenção dos empregos.

A nova competência da Justiça do Trabalho: considerações sobre as mudanças implementadas pela Emenda Constitucional nº 45

Justiça comum é competente para julgar conflitos entre servidores e a administração

UMA IDEOLOGIA PARA O STJ

Mais uma Súmula favorável aos bancos

Gerivaldo Alves Neiva*

O STJ editou mais uma Súmula (382) relacionada aos contratos bancários. É a terceira em menos de um mês. Desta feita, entenderam os ministros do STJ que “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade”.

Há poucos dias, (05.05.2009), através da Súmula 380, o STJ manifestou entendimento de que “A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.” No mesmo dia, anunciou o STJ, através da Súmula 381, que “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.”

Critiquei com veemência as duas primeiras Súmulas com base na principiologia consumerista e civilista, defendendo posicionamento jurídico diferente, inclusive citando outros julgados do próprio STJ. Depois dessa última Súmula, porém, não vejo que tenha mais importância a crítica com base em princípios jurídicos. Não adianta mais. O caso do STJ é de outra ordem. É opção ideológica mesmo!

Como se diz aqui no sertão: “além da queda, o coice”. Ora, já foi dito pelo STJ que ao julgador é vedado o conhecimento de ofício das cláusulas abusivas nos contratos bancários (será que pode em outros contratos?). Sendo assim, quer dizer logo o STJ, antes que algum julgador se arvore a fazer diferente, que estipular juros em taxas estratosféricas, por si só, não constitui abusividade. Com a benção do STJ, portanto, a usura está ressuscitada! Viva o STJ!

O “sétimo ai!” do profeta Isaías contra os grandes de Judá nunca foi tão atual: “Ai dos que promulgam decretos iníquos e, quando redigem, codificam a miséria; afastam do tribunal os indefesos, privam dos seus direitos os pobres do meu povo, fazem das viúvas a sua presa e despojam os órfãos.” Is 10, 1-2.

Sobre o enriquecimento através dos juros exorbitantes, de outro lado, nem é preciso citar Marx, pois Aristóteles, mais de três séculos antes de Cristo, já manifestava indignação com relação à usura: “o que há de mais odioso, sobretudo, do que o tráfico de dinheiro, que consiste em dar para ter mais e com isso desvia a moeda de sua destinação primitiva? Ela foi inventada para facilitar as trocas; a usura, pelo contrário, faz com que o dinheiro sirva para aumentar-se a si mesmo...” ¹

Qual a justificativa, portanto, para as recentes Súmulas do STJ relacionadas aos contratos bancários e à fixação das taxas de juros? Como imaginar taxas acima de 12% ao ano quando a própria taxa Selic, em queda contínua, está fixada pelo Comitê de Política Monetária em “10,25 % a.a., sem viés, por unanimidade”, conforme consta da Ata da última reunião do Copom?

Não tenho dúvida, por fim, de que há um elemento fortemente ideológico nas motivações do STJ. Com efeito, segundo o Des. Rui Portanova, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, “todo homem, e assim também o juiz, é levado a dar significado e alcance universal e até transcendente àquela ordem de valores imprimida em sua consciência individual. Depois, vê tais valores nas regras jurídicas. Contudo, estas não são postas só por si. É a motivação ideológica da sentença. Pelo menos três ideologias resistem ao tempo e influenciam mais ou menos o juiz: o capitalismo, o machismo e o racismo.” ² Observa ainda o Des. Rui Portanova que “o juiz que não tem valores e diz que seu julgamento é neutro, na verdade está assumindo valores de conservação. O juiz sempre tem valores. Toda sentença é marcada por valores. O juiz tem que ter a sinceridade de reconhecer a impossibilidade de sentença neutra.” ³

No mesmo sentido, outro grande magistrado brasileiro, João Batista Herkenhoff, constata que é inevitável a aplicação axiológica do Direito pelo Juiz, pois “queira ou não queira, consciente ou inconscientemente, está, a todo instante, trabalhando com uma tabela axiológica, filosofando.” ⁴

Em consequência, segundo outro grande magistrado brasileiro, Lédio Rosa de Andrade, os julgadores se acham “neutros, aplicadores não só do direito, mas também da justiça. Sequer cogita, a maioria, e a minoria não admite, a possibilidade de serem legitimadores, os julgadores, do poder instituído, de estarem agindo, segundo os interesses de uma pequena classe privilegiada.” ⁵

O que se quer dizer, por fim, é que o conteúdo das referidas Súmulas, mais do que ilegais ou contrárias aos princípios gerais do Direito, apenas refletem, quer eles queiram ou não, a ideologia dos ministros do STJ. Portanto, não se trata de má-fé ou desconhecimento do Direito, mas uma opção ideológica que confirma, na prática, a suposição do Des. Rui Portanova: “a lei nem sempre revela o Direito. Pelo contrário, muitas vezes consagra privilégios.” ⁶

Em minha opinião, as Súmulas do STJ também, pois segundo outro grande magistrado brasileiro, Amilton Bueno de Carvalho, “quem é cego ou neutro na disputa entre opressor e oprimido é aliado daquele.” ⁷

Conceição do Coité, 30 de maio de 2009.

* Juiz de Direito em Conceição do Coité – Ba.